Zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli – co do zasady – spełnia łącznie następujące warunki:
- przebywa na terytorium RP m.in. na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, jeśli bezpośrednio przed złożeniem wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy cudzoziemiec był uprawniony do wykonywania pracy na terytorium RP
oraz
- posiada zezwolenie na pracę.
Ad. 1
Wskazany wyżej przepis art. 108 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach dotyczy złożenia przez cudzoziemca wniosku o udzielenie mu zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Polski (w tym również na pobyt czasowy i pracę, czyli tzw. zezwolenia jednolitego). Zgodnie z tym uregulowaniem, jeżeli termin na złożenie wniosku o udzielenie cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy został zachowany (tzn. wniosek został złożony nie później niż w ostatnim dniu legalnego pobytu cudzoziemca na terytorium RP) i wniosek ten nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie:
1) wojewoda umieszcza w dokumencie podróży cudzoziemca (tj. najczęściej paszporcie) odcisk stempla potwierdzającego złożenie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy;
2) pobyt cudzoziemca na terytorium RP uważa się za legalny od dnia złożenia wniosku do dnia, w którym decyzja w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy stanie się ostateczna.
Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w związku z art. 108 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach niezbędnym warunkiem legalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca oczekującego na wydanie zezwolenia na pobyt czasowy (w tym także zezwolenia jednolitego na pobyt i pracę) jest spełnienie wymogów polegających na tym, że termin na złożenie wniosku o udzielenie cudzoziemcowi tego zezwolenia został zachowany i wniosek nie zawiera braków formalnych lub zostały one uzupełnione w terminie. Potwierdzenie spełnienia tych wymogów stanowi odcisk stempla umieszczony przez wojewodę w dokumencie podróży (paszporcie) cudzoziemca.
Jak dowodzi praktyka, w wielu przypadkach stemple te nie są stawiane przez urzędy wojewódzkie „od ręki”, lecz nieraz po długim okresie oczekiwania. Wzór stempla potwierdzającego złożenie kompletnego wniosku o udzielenie cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy określa załącznik nr 7 do rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 17 kwietnia 2019 r. w sprawie wniosku o udzielenie cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy. Należy podkreślić, że nie jest równoznaczne ze wspomnianym stemplem:
- potwierdzenie wysłania wniosku pocztą;
- potwierdzenie złożenia wniosku w urzędzie wojewódzkim i przyjęcia tego wniosku przez urząd – jest to tylko potwierdzenie wpływu złożonych dokumentów do urzędu wojewódzkiego i nie stanowi ono poświadczenia przez urząd faktu zweryfikowania wniosku pod względem formalnym (czy jest on kompletny i nie zawiera braków formalnych).
Obowiązujące przepisy nie zawierają wprawdzie zakazu wykonywania pracy przez cudzoziemca, który nie otrzymał stempla w paszporcie, jak również powierzania pracy takiemu cudzoziemcowi, w takiej sytuacji ma jednak miejsce stan niepewności prawnej. Dlatego PIP nie rekomenduje powierzania i podejmowania pracy w przypadku braku stempla. Należy bowiem zastrzec, że ewentualne świadczenie pracy przez cudzoziemca przed uzyskaniem stempla jest obarczone ryzykiem, że w przypadku nieotrzymania tego stempla wykonywanie oraz powierzanie pracy cudzoziemcowi może zostać – podczas kontroli ze strony Państwowej Inspekcji Pracy lub Straży Granicznej – uznane za nielegalne już od chwili upływu ważności poprzednio posiadanych dokumentów legalizujących pracę. Grozi to zarówno cudzoziemcowi, jak i pracodawcy konsekwencjami m.in. w postaci kary grzywny (w stosunku do podmiotu powierzającego pracę od 1000 do 30 000 zł, wobec cudzoziemca – od 20 do 5000 zł).
Ponadto należy pamiętać, że dodatkowy warunek legalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca, który złożył wniosek o zezwolenie na pobyt czasowy i pracę, stanowi wymóg, aby bezpośrednio przed złożeniem wniosku o to zezwolenie cudzoziemiec był uprawniony do świadczenia pracy na terytorium Polski. Sytuacja taka zachodzi w szczególności, gdy w dniu złożenia tego wniosku obcokrajowiec:
- miał ważne zezwolenie na pracę,
- posiadał ważne oświadczenie pracodawcy wpisane do ewidencji przez właściwy powiatowy urząd pracy (w przypadku obywateli Ukrainy, Białorusi, Mołdawii, Gruzji lub Armenii),
- na mocy przepisu szczególnego był zwolniony z obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę
oraz
- posiadał podstawę pobytu na terytorium RP niewykluczającą wykonywania pracy (nie może to np. wiza wydana w celu turystycznym).
Ad. 2
Jeszcze jednym warunkiem legalności wykonywania pracy przez cudzoziemca w okresie oczekiwania na zezwolenie jednolite jest, co do zasady, posiadanie przez cudzoziemca przez cały ten okres zezwolenia na pracę lub oświadczenia, w których wskazano aktualny podmiot powierzający mu pracę.
Wyjątkowo zezwolenie na pracę lub oświadczenie nie jest wymagane, jeżeli zostaną ściśle spełnione przesłanki zawarte w przepisie o charakterze „pomostowym”, którym w zależności od konkretnej sytuacji może być art. 88g ust. 1b albo art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Przepisy te pozwalają w szczególności na legalną pracę cudzoziemca w trakcie procedury zmierzającej do uzyskania zezwolenia na pobyt czasowy i pracę – po upływie okresu ważności zezwolenia na pracę bądź oświadczenia, a zatem niejako zastępując w tym czasie te dokumenty.
Z art. 88g ust. 1b (w związku z treścią art. 88g ust. 1a) wynika, że – gdy cudzoziemiec, pracując u danego pracodawcy na podstawie umowy o pracę, złożył w terminie (tj. najpóźniej w ostatnim dniu legalnego pobytu w Polsce) wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę w celu kontynuowania pracy wykonywanej zgodnie z posiadanym zezwoleniem na pracę, wniosek ten nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie – pracę tego cudzoziemca u tego samego pracodawcy na tych samych warunkach i na tym samym stanowisku uważa się za legalną od dnia złożenia wniosku do dnia, w którym decyzja o udzieleniu nowego zezwolenia na pobyt i pracę stanie się ostateczna.
Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z omawianymi przepisami, w których użyto słowa „pracodawca”, legalną pracę uzasadnia tylko taki stan faktyczny, że cudzoziemiec był i nadal jest zatrudniony u obecnego pracodawcy na podstawie umowy o pracę (nie może to być umowa cywilnoprawna, np. zlecenie lub umowa o dzieło).
Podsumowując, należy podkreślić, że wykonywanie pracy przez cudzoziemca w okresie oczekiwania na zezwolenie na pobyt czasowy i pracę będzie legalne tylko wówczas, gdy zostaną spełnione łącznie wszystkie wymagane warunki, które zostały przedstawione powyżej.